In welchen Fällen kann ein Arbeitsverhältnis, das nach dem einschlägigen Tarifvertrag nicht mehr ordentlich kündbar ist (hier: § 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L), ausserordentlich wegen Krankheit gekündigt werden? Stellen häufige Kurzzeiterkrankungen einen wichtigen Grund für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses dar? Wann ist das der Fall? Ist das Arbeitsverhältnis dann fristlos kündbar? (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.04.2018, Aktenzeichen 2 AZR 6/18)

Aus § 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L ergibt sich, dass Beschäftigte ab 40 Jahren und mit 15 Dienstjahren nur aus wichtigem Grund gekündigt werden können. Die ordentliche Kündigung ist für den Arbeitgeber also ausgeschlossen. Die Arbeitgeberin hatte das Arbeitsverhältnis wegen langer Erkrankungszeiten ausserordentlich gekündigt.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil ausgeführt, dass bei einem gravierenden Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt sein kann. Ein wichtiger Grund im Sinne von § 34 Abs. 2 Satz 1 des TV-L zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann vorliegen, wenn damit zu rechnen ist, dass der Arbeitnehmer mehr als 1/3 der Arbeitstage eines Jahres Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat, so das Bundesarbeitsgericht.
Für Kündigungen wegen häufiger Kurzzeiterkrankungen müssen in der Regel die letzten 3 Jahre vor Zugang der Kündigung betrachtet werden. Wenn in diesem Zeitraum diese Voraussetzung vorliegt, kann eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtmäßig sein. Wenn es einen Betriebsrat oder Personalrat gibt, sind die letzten 3 Jahre vor Einleitung des Anhörungsverfahrens für die Betriebs- oder Personalratsanhörung der Referenzzeitraum.

Bei 251 Arbeitstagen, die ein Jahr durchschnittlich hat, ist dem Urteil zufolge die Grenze für die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses überschritten, wenn der Arbeitnehmer an 84 Arbeitstagen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat.
Wenn ein solches Missverhältnis vorliegt, ist auch die Kündigung schwerbehinderter Menschen oder mit den schwerbehinderten Menschen gleichgestellter Arbeitnehmer möglich. Bei den schwerbehinderten oder gleichgestellten Arbeitnehmern hat das Bundesarbeitsgericht darauf verwiesen, dass diese einen zusätzlichen Schutz durch die Vorschriften zum besonderen Kündigungsschutz der schwerbehinderten Menschen und durch die Schwerbehindertenvertretung haben.

Das Bundesarbeitsgericht hat deutlich darauf hingewiesen, dass die Arbeitstage gemeint sind, für die ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat, nicht die Arbeitstage, für die die Arbeitgeberin eventuell unberechtigt Entgeltfortzahlung geleistet hat. Auch die Arbeitstage, für die die Arbeitgeberin Zuschüsse zum Krankengeld gemäß § 22 TV-L geleistet hat, sind nicht mitzuzählen. Sinn des tariflichen Zuschusses zum Krankengeld ist es, dass die Arbeitgeberin damit ein dem Arbeitnehmer nach dem Gesetz zugewiesenes Risiko übernimmt, nicht aber, den Kündigungsschutz des Arbeitnehmers zu mindern.

Die Arbeitgeberin, so das Bundesarbeitsgericht, muss bei einer außerordentlichen Kündigung wegen häufiger Kurzzeiterkrankungen zwingend eine Auslauffrist einhalten, die der Kündigungsfrist für eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses entspricht. Die Auslauffrist muss eingehalten werden, weil sich sonst ein Wertungswiderspruch ergeben würde. Bei einem Arbeitnehmer ohne tariflichen Kündigungsschutz, dessen Arbeitsverhältnis wegen häufiger Arbeitsunfähigkeit gekündigt würde, würde sich sonst eine längere Kündigungsfrist ergeben als bei einem Arbeitnehmer mit tariflichem Kündigungsschutz.

Zusätzliche Erläuterung und Bewertung:
Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz haben Arbeitnehmer für die Dauer von 6 Wochen einer Erkrankung. Kommt es zu mehreren, die Dauer von 6 Wochen unterschreitenden Arbeitsunfähigkeitszeiten, die auf derselben Erkrankung beruhen, muss der Arbeitgeber für die Dauer von 6 Wochen insgesamt Entgeltfortzahlung leisten (§ 3 Entgeltfortzahlungsgesetz). Der Bestandsschutz des Arbeitnehmers ist, wie sich aus diesem und anderen Urteilen des Bundesarbeitsgerichts ergibt, tendenziell höher, wenn er über lange Zeit erkrankt ist. Denn dann ist der Arbeitgeber nach 6 Wochen aus der Entgeltfortzahlung „heraus“. Umgekehrt wird es gefährlicher, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von verschiedenen Krankheitsursachen häufig für kurze Zeiten arbeitsunfähig wird.

Ähnlichen Kündigungsschutz wie in§ 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L gibt es auch in anderen Tarifverträgen, beispielsweise denjenigen der Metall- und Elektroindustrie Auf andere Tarifverträge kann man das Zahlenverhältnis „Entgeltfortzahlung für 84 von 251 Arbeitstagen“ nicht einfach übertragen, weil diese inhaltlich unterschiedlich ausgestaltet sind (nach dem Tarifvertrag Metall- und Elektroindustrie für das Tarifgebiet Unterweser z.B. muss man 55 Jahre alt und 5 Jahre betriebszugehörig sein, dann kann das Arbeitsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden). Das Bundesarbeitsgericht hat nämlich ausgeführt, dass es darauf ankommt, wie der Kündigungsschutz im Tarifvertrag konkret ausgestaltet ist. Hat in einem Tarifvertrag beispielsweise die Arbeitnehmerseite für den Kündigungsschutz eine Gegenleistung gewährt, zum Beispiel auf bestimmte Rechtsansprüche verzichtet, oder gibt es den Kündigungsschutz erst nach sehr langer Beschäftigungsdauer und in hohem Lebensalter, kann die Abwägung stärker zugunsten des Arbeitnehmers ausfallen.

Bei der Führung von Kündigungsschutzprozessen wegen häufiger Kurzzeiterkrankungen sehe ich aus der Arbeitnehmersicht ein Potenzial darin, dass es medizinisch möglich ist, dass zunächst unterschiedlich anmutende Krankheiten letztlich auf einer einheitlichen Grundursache beruhen. Wenn man Entgeltfortzahlungszeiten genauer betrachtet, kann sich ergeben, dass der Arbeitgeber zwar Entgeltfortzahlung geleistet hat, jedoch unberechtigt, weil es sich um eine Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Grunderkrankung gehandelt hat. Hier muss man als Rechtsanwalt im Einzelfall die Erkrankungen genau unter die Lupe nehmen.
(eingestellt am 15.11.2018)